文/集佳知識產權代理有限公司 孫越

　　隨著全球商業(yè)競爭加劇，除了商業(yè)上的競爭外，技術競爭也是企業(yè)不可忽視的問題，技術競爭最終也落腳在了專利的競爭之上。專利技術不僅被用于保護自己的研發(fā)成果，也成為了企業(yè)在競標、限制競爭對手等市場行為的有力武器。

　　專利是一種無形資產，是企業(yè)知識產權的重要部分。專利權屬于私權，具有排他性。根據《專利法》第十一條的規(guī)定，……任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品……。因此，為了避免商業(yè)上的侵權風險，筆者根據多年的專利工作經驗，從產品上市的角度出發(fā)，對于產品上市前的專利風險防范工作應如何展開進行了總結，以供企業(yè)在專利管理工作中參考。

　　在開始介紹專利風險防范的工作前，我們需要先弄清楚兩個基本問題，即什么是專利、什么是專利侵權。

　　什么是專利？根據《專利法》第二條的規(guī)定：本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計。發(fā)明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。這是專利法對于專利這一概念的描述，但簡而言之專利就是符合客體要求的新的技術方案或新的工業(yè)品設計。

　　專利侵權的判定原則是什么？文章開頭引用的《專利法》第十一條已經對什么是專利侵權做出了解釋，對于法條的規(guī)定不再贅述。這里筆者要提及專利侵權判定的一般原則，即全面覆蓋原則，等同原則，多余制定原則及禁止反悔原則。這些原則的概念，筆者不再展開說明，了解這專利侵權的判定原則是做好產品專利風險防范不可忽略的知識點。

　　在了解到上述概念的前提下，筆者將結合產品研發(fā)的不同情況，提出專利風險防范的建議。

　　1.產品尚無具體研發(fā)規(guī)劃，應做好專利布局。

　　現(xiàn)在市場上的產品是日新月異，想要做好一款產品需要投入大量的人力物力，需要技術人員投入大量的精力。但是，作為企業(yè)在研發(fā)過程中不能閉門造車，而是應該在產品研發(fā)立項階段即做好研發(fā)方向規(guī)劃，即做好專利布局，以避免投入了大量的精力后研發(fā)出的產品已經存在或已經落入他人的專利保護范圍內。

　　在產品立項階段，企業(yè)應結合市場、產品需求等，結合專利檢索了解目前技術的發(fā)展路徑，了解行業(yè)發(fā)展動態(tài)。通過研究和分析，尋找符合自己產品的技術路徑并提前做好專利布局規(guī)劃，從源頭避免研發(fā)出的產品不“新”和落入他人的專利保護范圍內發(fā)生侵權風險，導致最終的項目成果無法在市場上取得預期的效果。由于技術變化、市場變化的存在，企業(yè)除了在立項時應做好專利布局工作外，在項目進程中也應做好商業(yè)信息、專利信息的收集和分析工作，隨時修正項目規(guī)劃。

　　2.產品已經完成即將上市，產品上市前的風險防范。

　　能夠在項目立項階段即對產品和技術做好專利規(guī)劃的企業(yè)其實并不多，因為這需要企業(yè)在產品立項初期及整個過程中投入大量的人力物力，對于很多中小企業(yè)來說，如何能夠在最快的時間能將產品投入市場，取得市場上的成功才是企業(yè)生存下去最大的需求。因此，在此背景下，企業(yè)在產品上市前應做到知己知彼，了解產品的侵權風險成都，再決定我們的產品是否應該上市。

　　在此階段，產品設計已經完成，項目成果已經十分明晰，這時候企業(yè)可以通過進行FTO(free to operate)，對于項目高度相關專利做出篩選并進行風險評估。企業(yè)可以根據FTO結果和建議，對于產品上市前的專利風險進行了解。如果產品確實存在一定的風險，如果方案仍有改動空間，有規(guī)避的可能，企業(yè)可以在產品上市前進行技術改進以規(guī)避可能的專利風險。如果沒有規(guī)避的可能，企業(yè)可以根據產品所在地、產品行業(yè)特性等進行進一步的專利賠償風險的評估，以最終確定產品是否仍要進行商業(yè)銷售。

　　3.對市場上已有的產品進行“模仿”，自有技術進行規(guī)避設計。

　　創(chuàng)造一款新的產品并不容易，目前大部分的產品都面臨同質化的競爭。但是，如何在低風險的情況下進行“模仿”，則是企業(yè)需要考慮的問題。對于市場上已經有的產品，其核心技術一般都已經被申請了專利。在此情況下如何降低侵權風險，企業(yè)可以從以下幾個方面考慮：

　　（1）尋找目標專利及專利穩(wěn)定性分析。企業(yè)應該對于競品進行專利檢索和篩選，確定其專利保護范圍。通過專利檢索，了解對手手中的武器都有哪些。對于檢索出的高度相關的專利，企業(yè)應進行專利穩(wěn)定性的分析。

　?。?）專利規(guī)避和外圍專利的布局。如果檢索出的高相關專利有被無效的可能或者本身存在一定的瑕疵，則企業(yè)可以考慮直接實施相關專利，在發(fā)生侵權時，通過專利無效的方式，規(guī)避專利侵權的責任。但是，如果其專利穩(wěn)定性較強，實施其專利的侵權風險較大，則企業(yè)可以考慮進行專利的規(guī)避設計和外圍專利的布局以達到降低專利侵權和與權利人進行專利抗衡的可能性。

　　以上為筆者對于產品上市前的專利風險防范提出的專利風險防范的建議，供大家交流和參考。